引 言
2021年8月18日至20日，中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会、浙江省法学会破产法学研究会共同主办，浙江省破产管理人协会承办了第二届MAX价值云峰会。该届云峰会旨在助力营商环境优化，畅通国内大循环，促进破产案件办理信息化升级。该届云峰会由徐阳光教授担任总策划和总导演，视频访谈涵盖全国30多个城市170多位行业代表的观点分享。作者接受了访谈，作了主题为《银行不良资产处置正在从执行时代走向破产时代》的演讲，本文系根据演讲内容整理而成。云峰会上播放版有所删节。
一直以来，申请强制执行都是银行不良资产司法处置的主要手段；一直以来，金融债权人都害怕遭遇破产，特别是《企业破产法解释二》明确担保债权也需要在破产程序中实现后，更是“谈破色变”。他们认为，一旦进入破产，就意味着旷日持久；一旦进入破产，优先受偿权就可能受到蚕食。但近年来，一些先知先觉的银行和资产管理公司却通过主动申请破产来实现债权，因为他们在实践中发现，与执行相比，破产有更多的优势。
第一，在控制财产上更有优势。在执行中，针对大宗财产，因为投入的力量较少（执行办案模式往往是“一执一书”或“一执一警”），要实现对财产的控制非常难。这从有一个点上可以窥斑知豹：根据我国民法典的《物权编》第412条，抵押物被查封并且通知到抵押人之后，抵押物的法定孳息应当归于抵押权人。但在执行实践中，抵押权人能获得法定孳息的特别少，原因就在于法院不能控制抵押物，当然也无法控制抵押物的法定孳息。但在破产程序中则不同，法院对于破产案件往往集全院之力来实现对债务人财务账册和资产的控制，再加上破产管理人为履行职责，也会尽一切努力来实现对债务人财务账册和资产的控制，因为这是推进破产程序的第一步。所以，破产程序相比于执行程序在控制财产上更有优势。
第二，在涤除租赁上更有优势。现在执行房产遇到最大的问题就是虚假租赁。如果法院要处置房产，大多数案件中都有案外人提出在抵押权设立前已经承租房产，且已付清租金，如此一来，执行程序就被阻却了，进入异议程序。至于异议审查和异议之诉，因缺乏刚性、统一的规则，不同法院会出现不同审理结果，有的甚至大相径庭。即使最后能驳回案外人的异议和异议之诉，也已经旷日持久。但若进入破产程序，破产管理人可根据《破产法》第18条的规定，决定解除租赁合同，不用去判断租赁合同是否真实。“承租人”如申报债权，还要接受管理人的审查。如果管理人确认“承租人”的债权，其他债权人还可以提出异议。
第三，在统一处置上更有优势。处置担保财产经常遇到的问题是该担保财产并非担保债权人申请执行的案件首封，而是被其他普通债权人申请首封。尽管最高人民法院在2006年出台司法解释，明确了首封法院在查封之后60天不发布拍卖公告的，要把处置权移交给执行优先债权的法院。但此规定在实践中执行得并不好。首先，此规定包含了首封是保全查封也需要移交。但在实践中，因为这是执行条线的司法解释，审判庭并不熟知和很愿意执行这个司法解释。其次，有的首封法院先启动一个评估程序，然后以此为由不移交处置权。有的法院甚至毫无理由就是不移交处置权。但进入破产程序后，债务人的所有财产都要移交给破产法院处理。此外，在执行中，对一个财产存在多个抵押、多个查封，如一家宾馆，大堂、餐厅、客房因有独立的房产证，被分别抵押、分别查封的情况很多见，但分别处理影响功能发挥，不可能成交，在执行中要协调整体处理非常困难。但在破产中，就不存在这一问题。
第四，在灵活变价上更有优势。执行中对财产的拍卖变卖次数，在2004年的《拍卖规定》中是“三拍一变”，即可以进行三次拍卖和一次变卖。2017年的《网拍规定》改成了“两拍一变”。实践中很多财产经过“两拍一变”并不能成功变价。尽管北京、上海、江苏、浙江、广东等案件大省的高院都已经作出规定，“两拍一变”流拍之后，如果行情发生变化，还可以启动新一轮拍卖。但无论是因为案多人少的因素，还是出于免责的考虑，很少有执行人员愿意启动新一轮拍卖。但是，在破产程序中就不一样，《破产法》第111条、第112条中并没有限定破产中拍卖的次数，完全可以根据债权人会议通过或法院裁定批准的《破产财产变价方案》，一降再降，直到拍定。加上，国家发改委等十三部门联合发布的《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》允许对破产企业具备独立分宗条件的土地、房产分割转让。所以在破产中，财产变价成功的概率反而更大。
第五，在优先顺位上更有优势。在执行中，抵押权经常遇到税收优先权的挑战。《税收征收管理法》第45条规定，如果在抵押前已经欠税，则税收优先于抵押债权。尽管该条款被学者质疑“国与民争利”，但其毕竟是法律规定，只能遵循。但在破产中则不一样，2019年国家税务总局发布了48号公告，明确在破产程序当中，税务机关应当按照破产法的规定申报欠税。题中之意就是在破产程序中，不管欠税是发生在设定抵押以前还是抵押以后，都是后于抵押债权受偿。另外，实质合并破产和协调审理破产还分别具有否定关联企业成员间的债权债务、对关联企业成员间的债权债务降档对待（不认可关联企业成员间因物保产生的优先受偿权，关联企业成员间的债权作为劣后债权处理）的功能，对其他与破产企业不存在关联关系的债权人的受偿有利。
第六，在处置效率上并不见拙。普遍认为，执行程序比破产程序用时更短。但实践中，申请执行人遇到的问题是好不容易把案外人异议驳回，将财产推上拍卖平台，此时债务人或查封顺位在后的债权人却申请破产，申请执行人和执行法院此前付出的所有努力都化为泡影。担保债权人主动申请破产相当于主动破解了债务人最后的杀招，一定程度上反而节约时间。更何况，根据《破产审判纪要》和《九民会议纪要》规定，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人原则上可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。在破产重整程序中，如果不同时满足下列条件：1. 担保物是重整所必需；2.担保物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，管理人需提供与减少价值相应的担保或者补偿；就要允许担保物权人恢复行使担保物权，管理人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。而且司法解释还允许担保权人和管理人协商确定对担保物维护、变价、交付的报酬，从而激励管理人提高变价效率。
正是因为破产程序较之执行程序具有以上优势，越来越多的担保债权人通过主动申请破产来实现债权。所以我大胆断言，银行不良资产处置正在从执行时代转向破产时代。
转载于“执破汇”公众号，作者：傅松苗
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