引 言
2019年11月8日，由乌日图同志率领的全国人大财经委企业破产法修改调研组到上海召开座谈会，听取企业界对破产法修改的意见建议。笔者作为重整投资人的代表参加了座谈会，在会上作了《从投资人视角谈破产重整制度实施中的问题》的发言。
笔者提出的问题，主要来自于所在公司参与重整投资的实践，以及与破产法官、破产管理人交流中所知所获，尤其在与温州中院潘光林副院长、浙江省破产管理人协会任一民会长等专家交流中，笔者得到很多启发。
这次座谈会之后，在国家层面，发改委等13部委联合印发了《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》；在地方层面，上海、广东等一些省市出台了优化营商环境的地方立法，或者由省级政府职能部门与高级法院联合发文，一定程度上解决了重整企业信用修复等问题，但多数问题、多数地方仍然没有解决。所以，上述发言内容在当下依然是有讨论价值的。
今将《从投资人视角谈破产重整制度实施中的问题》一文发布，衷心希望正在修改的企业破产法早日提请审议，早日通过并实施。
破产重整制度在挽救困境企业、优化资源配置、推进供给侧结构性改革中发挥着十分重要的作用。但由于破产立法的不完善以及重整配套制度的缺失，重整成功后的企业不少生存艰难，有的甚至出现“二次违约”。如长此以往，将严重影响战略投资人参与重整的积极性，也将影响重整制度的有效实施。笔者梳理了投资人参与重整投资过程中遇到的主要问题和困难，概括起来主要是四大问题：逾期申报债权的后果问题、出资人权益调整问题、重整企业信用修复问题和破产涉税问题，并就其解决路径提出相应的建议，供调研组参考。
一、重整企业债权人逾期申报债权的后果问题
《企业破产法》第九十二条第二款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”债权申报是债权人参加破产程序并在破产程序中行使权利的必备条件。债权人未在人民法院确定的债权申报期限内按照法律规定申报其债权，应被视为放弃至少是怠于行使其权利，理应承担对其不利的后果。从前述法条规定可以看出，在破产重整程序中，债权人逾期申报债权的后果仅仅是在重整计划执行期间不得行使权利，也就是在权利行使时间上受到了限制，但是在权利内容上，还是可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。这样的规则设置，在破产实践中给投资者参与破产重整的积极性造成了很大的影响。
该条文主要是借鉴了国外的重整制度设计。国外破产重整较为常见的一种形式是削债式重整，其特点是债务人自行管理、自行经营，在这样的方式下，前述条文的规定是合理的。因为重整前债务人对企业的负债情况非常了解，重整后又是由债务人自行经营，因此企业重整后对补充申报的债权继续按同等标准清偿是合理的。而我国情况并不一样，民营企业融资难，为获得银行贷款，通常股东个人会被要求提供担保，从而导致原股东债务缠身，即使企业重整成功，股东仍需承担担保责任，其持有的企业股权作为责任财产会被强制执行，客观上无法保留重整企业的股东身份，因此民营企业削债式重整非常少，大多需要引入重整投资人。但是民营企业财务不规范、财产混同等情况较为普遍，重整投资人对企业的负债情况难以全面精确的掌握，尤其是一些担保债务很难发现，而让重整投资人承担无法预判又未申报的债务，缺乏合理性，司法实践中不少重整投资人就因此“打退堂鼓”。如果逾期申报的债权是税收债权的话，重整企业更难维护自己的权益。比如，税务部门在法院确定的债权申报期间内因各种原因没有完全申报债权，待引进重整投资人后，又向管理人申报较大数额的税收债权，不管投资人愿不愿意负担，税务机关直接在重整后企业的账户上扣划相应的款项，这对重整投资人而言是超出预期的成本，这样的成本增加可能会直接导致重整投资人不愿继续履行重整计划。
可见,这样的规定导致重整投资人对后续可能需要承担的债务存在诸多顾虑。为了消除重整投资人的顾虑，在破产实践中，各地法院采用了一些规避风险的措施。一些破产案件在重整计划制订时就在条款中对逾期申报债权的后果作出特别的设置，如在重整计划中约定，重整前的债务负担与重整后的企业无关，不得向重整后的企业主张。而对于逾期申报债权的处置方法是，债权人可以跟重整计划中确定的同类债权享有相同的清偿比例，但是在清偿方式上予以变通，如果清偿当时有货币财产的，则给予货币分配；若没有货币财产的，则以应收账款等其他财产权利进行偿还。这样使重整投资人对投资成本可以预见。但是有学者认为，上述约定或变通违反法律规定，是无效的。对此，笔者建议应对前述第九十二条第二款进行修改完善，区分不同情形作出设置：对于由原债务人继续经营的情形，即削债式重整情形，适用现有规定；对于引入重整投资人的情形，则应规定逾期申报的债权人不得向重整后企业主张权利，其申报的债权得到确认后，可以参照破产清算程序中对逾期申报债权的后果处理，即债权人申报债权前重整计划执行中已经进行的分配，不再对其补充分配，在尚未分配的财产范围内按同等比例受偿，且在货币不足以满足其受偿标准时，可以其他形式的财产如应收账款等予以分配，并由其自行承担无法兑现的风险。这样修改后，可以督促债权人及时申报债权，也可以打消投资人的顾虑，更有力地推进破产重整工作顺利进行。
二、重整企业股权被冻结时出资人权益调整问题
破产重整本质上是原股东（出资人）、债权人、重整投资人等多方主体之间利益博弈的过程。对出资人权益进行调整是重整程序的应有之义。实践中破产重整案件普遍会面临出资人权益调整的问题，仅少数破产重整案件没有对出资人权益进行调整。可以说，对出资人权益进行调整是促成企业重整成功的必然路径。但是目前的《企业破产法》仅第八十五条和第八十七条对出资人权益调整作了规定，远不能满足现实的需求，实践中存在诸多问题，其中股权被冻结时对出资人权益调整如何执行是非常棘手的问题。
《企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”但是该条款针对的是债务人的财产，对出资人享有的股权并不适用。出资人权益调整方案在重整计划获法院批准后就可以付诸执行，但是如果出资人持有的股权被他案冻结，而申请冻结股权的主体不愿意配合解除冻结措施，则出资人权益调整方案在执行过程中可能会面临障碍。
前述问题在重整案件中并不少见，实践中也缺乏有效的解决办法。有的法院在审理破产重整案件中碰到这类问题时，除了通过协商的方式解除冻结措施外，为破解上述困境，探索由冻结股权的法院继续拍卖股权，让重整投资人参拍，由于破产企业的股权不具有吸引力，通常情况下，重整投资人在拍卖时能以较小的代价拍下股权。但是，这种方式也不是理想的解决路径，存在重整投资人对投入成本无法预判的问题，破产状态下股权能否转让也存在争议，而且拍得股权后是否需要承担前股东应尽未尽的责任还存在不同认识，这些风险会大大影响重整投资人参拍出资人股权乃至参加破产重整的积极性。
对此，笔者建议，《企业破产法》修订时应明确规定两个方面的内容：一方面是对冻结申请人的权益要给予保障。具体保障措施上，可以有不同的设计：可以考虑让冻结申请人参与出资人组的表决，份额以其冻结的金额为限；也可以考虑在重整计划草案表决前，破产案件审理法院向冻结申请人释明对出资人权益调整的合理性，其可以提出复议申请，由破产案件审理法院审查后作出决定。另一方面在对冻结申请人的权益进行保障后，要赋予经法院批准的重整计划的司法强制力和执行力，如规定重整案件的审理法院有权直接采取解押解冻等措施，股权登记机构应依照重整案件审理法院批准重整计划的裁定协助办理出资人股权的解冻手续和过户登记。
三、重整企业信用修复问题
进入破产重整的企业尤其是民营企业通常都存在法人治理结构不完善、经营不规范等问题，背负着经营异常、严重违法失信记录、失信被执行人记录等不良信用记录，如果信用修复问题不解决，破产企业即使有投资人投入资金，也会在后续经营中步履维艰，甚至再次走向破产，同时也将严重影响战略投资人参与破产重整的积极性。
（一）重整企业信用修复的困境
一是银行账户正常使用难。破产企业重整成功后需要正常使用银行账户，尤其是基本户。而破产企业的开户行往往是其债权人，在重整计划执行完毕前，开户行通常将未清偿的债务继续挂账。在此情况下，重整后的企业若有款项进入账户，会被自动扣划用于还款。这导致重整企业无法正常使用原银行账户。而存在不良信用记录，也很难新开银行账户。
二是人行征信系统信用修复难。因历史原因，重整企业在相关商业银行的企业信贷等级以及在人行征信中心的信用记录往往均为不良。若不能及时做好信用修复，将导致重整企业（特别是建筑类企业）在后续经营中无法贷款、开具大额保函、参加招投标等，进而影响正常经营活动的开展，并对重整计划的执行产生不利影响。
三是税务系统信用修复难。重整企业引进战略投资人后，会涉及税务登记证上法定代表人的变更问题，若前法定代表人税务部门被列入黑名单，税务部门通常会以变更法定代表人可能涉及逃税为由拒绝办理变更手续。但如果税务登记证还沿用原法定代表人，将严重影响重整企业的正常税务活动。同时，企业重整前，大都存在财务信用问题（如偷漏税、做假账），如果财务信用记录不能在重整后修复，会导致重整后企业可能要为重整之前的财务问题“背锅”，遭受税务部门的检查和处罚，这对重整投资人和重整后的企业显然是不公平的。
上述问题中，难度最大的是重整企业在银行征信系统的信用修复问题。从当前银行征信记录的修复流程来看，银行的分支机构没有最终权限，都需要报总行审批，而不同商业银行总行对破产重整制度价值的认识不一，这就导致要全面修复企业银行征信记录的难度极大。
（二）解决问题的出路
重整企业信用修复难，究其原因，主要是国家立法的缺失。纵观我国法律法规，特别是行政法规，只有针对正常经营企业的一般性规定，鲜有针对重整企业的特别规定，故该难题的解决有赖于国家立法的完善。笔者建议：
首先，要修改企业破产法。要从根本上解决重整企业信用修复难题，首先要在破产法层面对企业重整成功后的主体地位作出明确规定，重塑良好的信用记录。或者明确规定企业重整成功后能获得不良信用记录的豁免，让原信用记录不再延续到重整后的企业。
其次，要修改其他法律和行政法规、部门规章。要根据破产法对重整企业的定位，在税收征收管理法、人民银行征信管理条例、人民币银行结算账户管理办法等法律法规和部门规章中增加对重整企业的信用修复等问题的具体操作性规定，使重整企业不良信用修复有章可循。
值得一提的是，最高法院注意到了破产重整企业失信信息移除问题。2017年1月，最高法院修订了《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》。该司法解释第十条第一款第（五）项明确规定，因审判监督或破产程序，人民法院依法裁定对失信被执行人中止执行的，人民法院应当在三个工作日内删除失信信息。但在实际执行中仍然困难重重，部分执行法院并不配合。因此，建议尽快将上述司法解释规定上升到法律层面，以供普遍遵循。
四、破产重整企业税收问题
一是重整程序中债务豁免的征税问题。依法豁免不能清偿的债务是破产程序的必然结果，但是在破产重整程序中，税务部门认为，依照相关规定，债务豁免对债务人企业来说就是所得，依法应当征收企业所得税。虽然可以用近五年内的损失来冲抵豁免的债务，但民营企业财务不规范是普遍现象，导致损失的认定非常困难。所以债务豁免导致重整后的企业产生巨额所得税的现象客观存在。这显然会严重打击战略投资人的积极性，导致战略投资人的招募陷入困境。
二是企业重整后滞纳金的核销问题。最高法院司法解释已经明确破产企业税收滞纳金属于一般债权，故在破产重整中往往只能部分受偿，这就涉及到企业重整成功后对未受偿部分税收滞纳金的核销问题。但因当前金税三期系统中没有税收滞纳金核销栏目设置，导致实际操作中这一问题难以解决。这不仅会给重整企业的后续经营造成一定的负担，还会提高战略投资人的隐性成本，进而影响重整成功率。
要解决上述问题，迫切需要税收法律制度的支持，要针对破产企业特点建立一套完整的税收制度。比如，通过修改企业破产法和税法，规定依法豁免的债务不属于重整后的企业所得，无需征收企业所得税。
转载于“执破汇”公众号，作者：傅松苗
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